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Cession de fonds de commerce et séquestre = une garantie supplémentaire parfois nécessaire

Le 23 mars 2017
Utilité du séquestre dans le cadre de cession de fonds de commerce

CRÉANCIERS DU CÉDANT & UTILITÉ DU SÉQUESTRE

DANS LE CADRE D’UNE CESSION D’UN FONDS DE COMMERCE

 

La cession de fonds de commerce

La cession de fonds de commerce est l’opération par laquelle un commerçant cède son fonds de commerce, c’est-à-dire le matériel, l’agencement, les outillages et les éventuels stocks de marchandises restants mais aussi l’enseigne, le nom commercial, la clientèle, l’achalandage et surtout le droit au bail. (cf. art. L. 141-5 du code de commerce)

 

Les créanciers antérieurs à la cession

-          Les créanciers du cédant

Les créanciers du cédant au jour de la cession disposent de droits afin d’assurer le recouvrement de leurs créances ; en effet, la cession du fonds de commerce constitue une modification du gage de leurs créances de nature à menacer le recouvrement de celles-ci.

Ils disposent alors d’un délai de dix (10) jours à compter de la publication de la cession pour former opposition. (cf. art. L. 141-14 du code de commerce)

Cette opposition a pour effet de rendre indisponible le prix de cession du fonds de commerce. Ainsi, tous paiements par l’acquéreur survenu avant l’expiration de ce délai et sans tenir compte des oppositions formées demeureront inopposables aux créanciers opposants qui pourront solliciter, sous certaines conditions, leurs créances auprès de l’acquéreur, dans la limite du prix de cession. (cf. art. L. 141-17 du code de commerce)

-          Les créanciers inscrits

Concurremment aux créanciers du cédant existe un rang particulier de créanciers que sont ceux disposant d’une inscription sur le fonds de commerce. Ces derniers ont fait publié un privilège sur le fonds lui-même.

Durant la phase préparatoire à la rédaction et conclusion de l’acte de cession définitif, et notamment en cas de rédaction d’une promesse de cession, le conseil et rédacteur de l’acte relève « l’état relatif aux inscriptions des privilèges et publications ». Cet état donne une idée des inscriptions grevant le fonds, objet de la cession. Ces créanciers inscrits n’ont pas besoin de former opposition et pourront poursuivre leur créance sur le vendeur ou l’acquéreur du fonds de commerce grevé.

En conséquence, les parties conviennent généralement que le vendeur procèdera à la levée des inscriptions préalablement à toute conclusion définitive de la cession, notamment en désintéressant les créanciers inscrits directement et faisant en conséquence lever les inscriptions.

-          Le Trésor public, créancier particulier

Outre les créanciers chirographaires et privilégiés, le Trésor public dispose de droits spécifiques afin d’assurer le recouvrement des créances fiscales, impôt sur le revenu assis sur l’année de la vente, voire l’année précédant la vente, l’impôt sur les sociétés dans les mêmes conditions, mais aussi la taxe d’apprentissage ou encore la TVA. (cf. art. 1684 du code général des impôts)

L’acquéreur et le vendeur seront solidairement responsables des impôts précités ; le premier demeure responsable dans la limite du prix de cession et ne peut être mis en cause que pendant un délai de trois (3) mois à compter de la publication des comptes afférents à l’exploitation du fonds.

 

Les risques pour l’acquéreur

Celui qui fait l’acquisition d’un fonds de commerce peut, en procédant simplement au paiement du prix convenu avec le vendeur, se retrouver débiteur de créanciers antérieurs à cette cession, jusqu’à concurrence du prix de cession. Cela peut revenir pour lui à payer deux fois le prix de la cession.

Afin d’éviter cette situation et au regard de la complexité de certaines opérations, il apparaît nécessaire à l’acquéreur d’être conseiller par des professionnels de ce type d’opérations afin d’être pleinement informé des risques et des outils disponibles pour y pallier.

 

L’utilité du séquestre

Le séquestre constitue, dans ces situations, un outil protecteur permettant à l’acquéreur de se protéger des créanciers antérieurs.

Le séquestre sera ici conventionnel, c’est-à-dire définie par les parties privées de la cession ; les parties décident ainsi de nommer un tiers en qualité de séquestre. Celui-ci aura pour mission de conserver tout ou partie du prix de cession et de recevoir les oppositions formées par des créanciers antérieurs quel qu’ils soient.

La mission de séquestre (confiée généralement à un avocat ou un notaire) tient notamment à la réception des oppositions, la vérification des privilèges encore la libération au profit du bénéficiaire, le vendeur, de la partie non contestable du prix séquestré.

Il lui appartiendra de vérifier la validité et consistance des oppositions formées et des créances inscrites et de répartir en l’absence de conflits le prix séquestré.

Cette mission décharge l’acquéreur des risques relatifs à la solidarité qui peut exister entre acheteur et vendeur dans certains cas de figure.

 

La rémunération du séquestre

Le séquestre agissant dans l’intérêt et la protection des droits de l’acquéreur est, de ce fait, considéré comme son mandataire et, en conséquence, rémunéré par lui. Le séquestre représente certes un coût supplémentaire souvent supporté par l’acquéreur en sus des honoraires du rédacteur de l’acte. Cependant, il offre une protection réellement efficace à l’acquéreur qui peut encourir le risque de payer deux fois le prix de cession. Ainsi, il peut être opportun de ne pas en faire l’économie.

De plus, les parties peuvent par des clauses expresses convenir d’une rémunération partagée entre l’acquéreur et le vendeur ou de tout autre mode de rémunération légalement admissible.

L’intérêt du vendeur dans sa participation au séquestre est indéniablement d’apporter une garantie à l’acquéreur, notamment quand il dispose de nombreux créanciers. Enfin, il évite à l’avenir que l’acquéreur rejoigne les créanciers le poursuivant. Il peut donc être de bon ton pour le vendeur de participer aux coûts que peut générer le séquestre.

 

Des professionnels peuvent être à même de vous conseiller, notamment au regard de la situation, des risques et des enjeux de l’opération envisagée.