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Banqueroute et abus de biens sociaux : l’enjeu de la distinction

Le 12 juillet 2016
Thématique : Droit pénal des affaires.

 

Dans le monde des affaires, le dirigeant d’une société dispose d’un pouvoir important qu’il ne peut exercer de façon abusive. L’abus de pouvoir par le dirigeant d’une société peut, en fonction de sa nature, engendrer des sanctions pénales.

Parmi ces dernières figurent les délits d’abus de biens sociaux et de banqueroute, qui constituent les infractions les plus importants du droit pénal des affaires mais également les plus récurrentes. La frontière entre ces deux délits est floue. La jurisprudence a cependant apporté quelques précisions.

En ce qui concerne l’abus de biens sociaux, c’est une infraction apparue pour la première fois avec un décret-loi du 8 août 1935, avant d’être reprise par une loi du 24 juillet 1966 qui la codifie à l’article L.241-3,4° du code de commerce.

Dans un contexte de scandales politiques et financiers, la consolidation de l’infraction d’abus de bien sociaux dans la législation était alors une nécessité pour garantir une certaine assurance aux professionnels mais également et surtout un cadre légal auparavant inexistant.

Aussi désigné par les termes «délit d’acte de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société », l’abus de biens sociaux (ABS) est le fait pour les gérants (article L 241-3, 4°) le président, les administrateurs ou les directeurs généraux (article L 242-6, 3°) de faire un usage de mauvaise foi des biens ou du crédit de la société qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement. C’est une notion proche de celle d’abus de confiance mais appliquée au monde des affaires et focalisée sur le cas des gérants.

La notion d’abus de confiance se décompose en deux éléments :

-          Un élément matériel : exigence d’un acte contraire à l’intérêt du social.

 

-          Un élément moral : exigence que les dirigeants aient « de mauvaise foi » fait des biens ou du crédit de la société un usage « qu’ils savent contraire »  à l’intérêt social.

Une fois caractérisée, le délit d’abus de biens sociaux est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375.000 euros.   

Quelques exemples :

  • L’appropriation illégitime des effets de la société :  biens mobiliers et immobiliers, les fonds et créances.
  • Le fait pour un dirigeant de s’accorder une rémunération manifestement excessive par rapport à la trésorerie de la société.
  • Le détournement de fichiers de la clientèle de la société à des fins personnelles.
  • Détournement de fonds au profit d'une autre société.

Conformément au droit pénal général, le délit d’abus de biens sociaux est prescrit par trois ans à partir jour où le délit de l’abus a été « découvert ».

Concernant le délit de banqueroute, l’article L. 654-2 du code de commerce dispose que sont coupables de banqueroute les personnes contre lesquelles a été relevé l'un des faits suivants : 1o avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, soit fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ; 2o avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur ; 3o avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ; 4o avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font l'obligation ; 5o avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales.

Ainsi, la banqueroute se décompose en deux éléments :

-          Un élément moral : l’intention. La banqueroute est une infraction intentionnelle, l’exigence intentionnelle apparaît notamment de manière explicite dans l’article L.654-2 du code du commerce par l'emploi de l’adverbe « frauduleusement ». De plus, l'article 121-3 du code pénal pose le principe qu’« il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre », l'imprudence et la négligence étant strictement réservées aux cas prévus par la loi.

 

-          Un élément matériel :  le texte prévoit essentiellement des actes positifs comme l’emploi de moyens ruineux, détournement, dissipation, augmentation du passif à des fins personnelles, mais également la conclusion de conventions légalement formées mais qui portent atteinte au patrimoine social.

Un des cas de banqueroute incriminé par l’article L.654-6,4° du code du commerce consiste en un détournement ou une dissimulation de tout ou partie de l’actif du débiteur. On ne peut que remarquer que ces agissements présentent une similitude avec l’élément matériel constitutif de l’infraction d’abus de biens sociaux prévus aux articles L.241-3, 4° et L.242-6, 3° du code de commerce. Cela entraîne un conflit de qualification sur le fondement des poursuites à engager : abus de biens sociaux ou banqueroute. Le choix de la qualification a des conséquences pratiques.

D’une part, le champ d’application de la répression est plus large si c’est l’infraction de la banqueroute qui est retenue. En effet, les personnes poursuivies sont alors plus nombreuses, et ne se limitent pas aux dirigeants des sociétés commerciales, qui sont les seuls à être responsables d’un abus de biens sociaux, mais s’étendent aux agriculteurs, commerçants, artisans, et représentants permanents des personnes morales.

D’autre part, le délit de banqueroute sanctionne les détournements qui auraient été effectivement réalisés, puisque la seule tentative de banqueroute ne peut à elle seule suffire à engager les poursuites, contrairement à l’abus de biens sociaux, qui est caractérisé dès lors que l’acte de détournement quel qu’il soit, a exposé la société à un risque anormal (pénal ou non) sur ses biens ou sa réputation (Crim.27 oct. 1997, n°21). Ainsi, la jurisprudence permet de faciliter les condamnations avec le fondement de l’abus de biens sociaux.

Enfin, selon la qualification retenue, banqueroute ou abus de biens sociaux, les règles qui conditionnent l’engagement des poursuites diffèrent. Si c’est la banqueroute qui est retenue, les poursuites peuvent être engagées seulement par le ministère public ou par la constitution de partie civile composée uniquement des intervenants à la procédure (liquidateur, administrateur judiciaire, représentants des créanciers et salariés).  En revanche, la constitution de partie civile est recevable à titre individuel si le créancier parvient à rapporter la preuve d’un préjudice distinct du non-paiement de sa créance (Crim.11 oct.1993).

Si c’est la qualification de l’abus de biens sociaux qui est retenue, les poursuites pourront uniquement être engagées par les représentants légaux de la société ainsi que ses actionnaires par le biais de l’action « ut singuli ». On comprend la logique à l’œuvre : puisque les dirigeants d’une entreprise disposent seuls du droit de représenter une société en justice, et s’ils ont commis une faute à l’égard de la société, ils ne seront pas favorables à une action dirigée contre eux, d’où l’intérêt de réserver cette action aux actionnaires. Les actionnaires se réunissent alors au sein d’une association qui doit répondre aux conditions fiées par l’article L. 225-120 du code du commerce.

La jurisprudence précise que les qualifications d’abus de biens sociaux et de banqueroute sont exclusives l’une de l’autre et que notamment, seule la banqueroute doit être prononcée lorsque les faits poursuivis ont été commis après la date de cessation des paiements (Crim.27 oct. 1999 n°284).

On peut retenir qu’un des grands avantages de l’abus de biens sociaux est qu’à l'inverse du délit de la banqueroute, une condamnation pour abus de biens sociaux ne restreint pas les pouvoirs des dirigeants sanctionnés, puisqu’elle n’entraîne pas une interdiction de diriger, administrer ou contrôler une entreprise, ce qui démontre encore tout l’enjeu de la qualification.